習(xí)慣就是習(xí)慣,習(xí)慣不一定是習(xí)慣法。
習(xí)慣法就是得到司法機(jī)關(guān)確認(rèn)的習(xí)慣。在判決過程中一定要考慮的東西。
將習(xí)慣作為法的淵源主要是為了尊重傳統(tǒng)。
習(xí)慣要作為習(xí)慣法,成為法的淵源之一,并必須要具備幾個(gè)特點(diǎn):
1.該習(xí)慣在該地區(qū)流傳較廣。
2.這個(gè)習(xí)慣所規(guī)制的事務(wù)既定法律中尚無規(guī)定或者尚無明確規(guī)定。
3.這一習(xí)慣不違背善良風(fēng)俗和公共秩序(即公序良俗)。不違背法律的基本原則。
具備這些條件的習(xí)慣就可以被確認(rèn)為習(xí)慣法了。
當(dāng)然,沒有得到司法機(jī)關(guān)確認(rèn),就還是習(xí)慣。
法理的重點(diǎn)章目??急啊。。。
一、法理學(xué)的重點(diǎn)
法理學(xué)的基本概念和基本原理的掌握應(yīng)作為重點(diǎn)。
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1.關(guān)于法的一般原理的基本概念。主要有:(1)法律與法律規(guī)范;(2)法的規(guī)范性與概括性;(3)法的歷史類型與法系;(4)成文法與不成文法;(5)實(shí)體法與程序法;(6)一般法與特別法;(7)大陸法系與英美法系;(8)公法與私法;(9)普通法與衡平法;(10)制定法與判例法;(11)法的規(guī)范作用與社會(huì)作用;(12)授權(quán)性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范、禁止性規(guī)范;(13)強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范;(14)確定性規(guī)范、委任性規(guī)范、準(zhǔn)用性規(guī)范;(15)法的規(guī)范作用與法的社會(huì)作用。
2.關(guān)于法的創(chuàng)制的基本概念。主要有:(1)立法體制與立法程序;(2)法的淵源、規(guī)范性法律文件與非規(guī)范性法律文件;(3)法律部門與法律體系;(4)法律調(diào)整對(duì)象與法律調(diào)整方法;(5)基本法律與非基本法律以外的其他法律;(6)行政法規(guī)與行政規(guī)章;(7)地方性法規(guī)與地方規(guī)章;(8)自治條例與單行條例;(9)制定法、習(xí)慣法、判例法。
3.關(guān)于法的實(shí)施的基本概念。主要有:(1)法律效力與法律溯及力;(2)法律意識(shí)、法律心理、法律思想體系;(3)法律關(guān)系與法律事實(shí);(4)基本法律關(guān)系與普通法律關(guān)系;(5)絕對(duì)法律關(guān)系與相對(duì)法律關(guān)系;(6)平權(quán)型法律關(guān)系與隸屬型法律關(guān)系;(7)權(quán)利能力與行為能力;(8)法律事件與法律行為;(9)法律責(zé)任與法律制裁;(10)演繹推理與歸納推理;(11)確認(rèn)式法律事實(shí)與排除式法律事實(shí);(12)單一的法律事實(shí)和事實(shí)構(gòu)成;(13)立法解釋、司法解釋與行政解釋;(14)文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋。
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1.關(guān)于法的一般原理。主要有:(1)法的形式特征及法的本質(zhì)特征;(2)法律起源的一般規(guī)律與法律發(fā)展的一般規(guī)律;(3)法的規(guī)范作用與社會(huì)作用的相互關(guān)系;(4)法的局限性;(5)兩大法系的區(qū)別;(6)法律原則的作用。
2.關(guān)于法的創(chuàng)制的基本原理。主要有:(1)法創(chuàng)制的基本原則;(2)法創(chuàng)制的基本程序;(3)劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)。
3.關(guān)于法的實(shí)施的基本原理。主要有:(1)法律關(guān)系是一種特殊的社會(huì)關(guān)系(法律關(guān)系的特征);(2)權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系;(3)法律責(zé)任與法律制裁的相互聯(lián)系;(4)法律責(zé)任的構(gòu)成;(5)歸責(zé)遵循的法律原則;(6)法律職業(yè)的倫理性;(7)法治觀念與法治原則;(8)司法權(quán)與行政權(quán)的區(qū)別(司法的特征)。
對(duì)以上基本原理,考試時(shí)可從論述和分析題的角度進(jìn)行考察。
二、法理學(xué)復(fù)習(xí)的難點(diǎn)
1.法的優(yōu)越性與局限性;
2.規(guī)范性法律文件與非規(guī)范性法律文件的聯(lián)系與區(qū)別;
3.法律行為與一般社會(huì)行為的共同點(diǎn)與不同點(diǎn);
4.法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的共同點(diǎn)與不同點(diǎn);
5.法的要素與法律規(guī)范的要素;
6.司法權(quán)行政權(quán)的共同點(diǎn)和不同點(diǎn);
7.為什么說法律關(guān)系屬于思想社會(huì)關(guān)系,而不是物質(zhì)社會(huì)關(guān)系。
三、法理學(xué)考試中易出錯(cuò)點(diǎn)
1.法的特征與本質(zhì)方面不能混同。
2.習(xí)慣與習(xí)慣法不同,二者在階級(jí)性、強(qiáng)制性及約束力方面有明顯的區(qū)別。
3.中西法律傳統(tǒng),在六個(gè)方面存在明顯差異。
4.法律的調(diào)整對(duì)象是行為關(guān)系,而不是行為、思想關(guān)系、物質(zhì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系,對(duì)此應(yīng)能正確區(qū)分。
5.我國(guó)的法律在性質(zhì)上與過渡時(shí)期(1956年社會(huì)主義改造完成之前)、社會(huì)主義時(shí)期相適應(yīng),注意不同階段的區(qū)分。
6.法的歷史類型更替的根本原因(生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑之間的矛盾運(yùn)動(dòng))和更替的條件(社會(huì)革命)有所區(qū)別,不能混淆。
7.法的構(gòu)成要素與法律規(guī)范的構(gòu)成要素并不相同,注意分辨。
8.在實(shí)例題中區(qū)分法律規(guī)范的不同種類,尤其注意種類之間有一定的交叉。
9.注意區(qū)分中國(guó)社會(huì)主義法律淵源的種類與法律體系的框架。
10.法的分類有一般分類與特殊分類,注意分類標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果之間的對(duì)應(yīng)性。
11.在實(shí)例題中注意區(qū)分絕對(duì)法律關(guān)系與相對(duì)法律關(guān)系、平權(quán)型與隸屬型關(guān)系,注意它們之間有一定的交叉性。
12.區(qū)分法律規(guī)范、法律條文、部門法之間的關(guān)系,部門法與法律制度的關(guān)系