根據(jù)聯(lián)合國教科文組織《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》定義：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(intangible cultural heritage)指被各群體、團體、有時為個人所視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識體系和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。各個群體和團體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關(guān)系和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到創(chuàng)新，同時使他們自己具有一種認同感和歷史感，從而促進了文化多樣性和激發(fā)人類的創(chuàng)造力。

在保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面存在哪些待解決的問題

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的特質(zhì)

不了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史屬性和自身發(fā)展特點就難以對其進行有效的法律保護?！侗Ｗo非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》對其保護對象所下的定義是：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)指被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所?！边@顯然只是一個工作性定義，可以避免定性方面的偏頗，但又在一定程度上陷入循環(huán)定義?！豆s》在此定義之下還不無贅言地開列了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括的五個方面：（ 1 ）口頭傳說和表述，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言；（ 2 ）表演藝術(shù)；（ 3 ）社會風(fēng)俗、禮儀、節(jié)慶；（ 4 ）有關(guān)自然界和宇宙的知識和實踐；（ 5 ）傳統(tǒng)的手工藝技能。這仍然沒有讓人們對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的性質(zhì)有更多的了解。

我們從五個方面對其加以界定：他們總是流傳在一些相對封閉的小型社會當中；他們主要屬于前現(xiàn)代尤其是農(nóng)業(yè)文明；他們往往具有功能性，負載了特定的倫理—政治—宗教功能；他們的產(chǎn)生帶有隨機性、即興性；他們的作品往往具有多種版本或表現(xiàn)形式。這樣我們可以了解到，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不具有固定的作品形態(tài)。這不僅是說他們主要由傳承人的口頭表述或肢體行為所負載，而且是說，他們往往不是前現(xiàn)代社會成員的身外之（財）物，而是其內(nèi)在的存在狀態(tài)。必須考慮這種狀態(tài)如何加以“保護”。

進而，他們之所以瀕危而成為“遺產(chǎn)”，主要是現(xiàn)代化“惹的禍”；是較為片面的現(xiàn)代化進程將其作為“過時的”文化幾乎一掃而光了。所幸在當今這個“后現(xiàn)代”或第二次現(xiàn)代化進程中，文化復(fù)興了，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被作為后現(xiàn)代的文化資源大力挽救。因此，他們因此獲得了最后的機遇。但是必須意識到，這里“他們”和“我們”之間是有“時間差”的，因此雙方的交往包括我們所說的“保護”需要貫徹一種倫理原則。

從這些規(guī)定中我們也可以推論出，盡管他們源遠流長，卻也沒有幾千年乃至更久的“原汁原味”，其尚可耳聞目睹的表現(xiàn)形式不過比我們的現(xiàn)代化進程有稍早些年的經(jīng)歷吧。一般說，種種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都會經(jīng)歷一個從較簡單的、集體性的民俗典儀、節(jié)慶活動經(jīng)分工，隨著社會發(fā)展不斷向分散的、更精致的、更多個人風(fēng)格的工藝、技能轉(zhuǎn)化并形成特定（無形或非物質(zhì)）作品、產(chǎn)品的過程。并且這些技藝和產(chǎn)品也可以找到特定的流通、交換、傳播、消費方式

這也就是說，即使現(xiàn)代化的一方如果不刻意擠壓、限制甚至徹底抹殺他們，這些小型社會及其文化都會慢慢完成自身的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。但由外力促成的轉(zhuǎn)型與內(nèi)力造成的轉(zhuǎn)型會有一些區(qū)別。后者往往可以將自身既往的價值表現(xiàn)形式更多地帶給現(xiàn)代或是后現(xiàn)代的文明。這之間的利弊權(quán)衡是個微妙的問題。

我認為，這樣理解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)要更平實一些。在此基礎(chǔ)上可以討論兩個問題：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的國家責(zé)任和選擇標準問題；在什么情況下可對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)予以知識產(chǎn)權(quán)形式保護？討論之后可以得到一個推論，即我們首先需要一部行政法還是一部民商法？

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的國家責(zé)任和選擇標準問題

我國是一個后發(fā)現(xiàn)代化國家，和一些先步入現(xiàn)代化的西方國家相比，它的現(xiàn)代化模式是趕超型或跨越式的。社會化大生產(chǎn)的本性使這個難免倉促的進程勢必大批而迅速地摧毀原有相對封閉的鄉(xiāng)土社會。粗放工業(yè)體系的構(gòu)建有對潛藏在鄉(xiāng)村的資源和原材料的巨大需求，工廠礦山水庫、公路鐵路及大型通訊設(shè)施徑直布局于小型社會密布的鄉(xiāng)間版圖，去除了它們的植被，改變了它們的景觀。發(fā)展起來的商業(yè)網(wǎng)絡(luò)和媒體網(wǎng)絡(luò)覆蓋農(nóng)村，現(xiàn)代教育體系以新的知識體系教化了幾代鄉(xiāng)民，鄉(xiāng)土社會居民原來相對完整的宇宙觀背景現(xiàn)在明顯破碎，鄉(xiāng)村的人際關(guān)系準則和生活儀式的模式也更加多元化。在這個進程中，它們原有的文化表達、文化認同被拋棄殆盡。這不是一種錯誤，而是一種歷史命運。但也是因此，一個經(jīng)濟上正在迅速成長、國際地位正在迅速提高、文化影響力正蓄勢待發(fā)的國家的政府，有必要以更全面、更多責(zé)任感的態(tài)度來對待非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護問題。
三、在什么情況下可對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)予以知識產(chǎn)權(quán)形式保護

一些法學(xué)界專家認為，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護就是確定其產(chǎn)權(quán)歸屬，讓這些遺產(chǎn)的傳承人取得其知識或技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)，并可以依法轉(zhuǎn)讓、出售。這一動機無可厚非：知識產(chǎn)權(quán)立法就是要保護原創(chuàng)的積極性。但問題是，知識產(chǎn)權(quán)屬于現(xiàn)代范疇，這時無論是獨立的個人還是其財產(chǎn)權(quán)都得到了充分的肯定。適用于知識產(chǎn)權(quán)法保護的對象是可以清晰界定的；其所有人也是明確的。但對絕大部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說，這些條件恰恰是不具備的，因此很難適用。

一些專家想到了持有人這個概念。意思是說，這些傳承人雖然不是這些遺產(chǎn)的明確的創(chuàng)作者，因而不能定義他們?yōu)樗腥耍@些遺產(chǎn)事實上就在他們手里，因此也應(yīng)該具有相關(guān)的權(quán)利。這有些像非遺囑繼承。但各個遺產(chǎn)的持有人很多，甚至難以完全認定。尤其是當一種遺產(chǎn)還處于民俗或宗教儀式狀態(tài)時，怎么去確定其持有人呢？有的專家認為可以選擇或指定一個法人代表。這似乎更難操作。尤其是一些草案文本甚至希望由地方政府作一些無主遺產(chǎn)持有人。這時似乎持有人連傳承的技藝都不用具備，聽上去更不合理